在當前工程項目招投標過程中，暫估價是一個較為常見的術語。實踐中，往往可能因合同主體各方對暫估價的理解不同，導致出現糾紛和爭議。本文將主要從暫估價與暫列金的區(qū)別、暫估價項目再發(fā)包的法律風險和暫估價計價風險三個方面進行梳理，以期幫助各位對暫估價理解和適用更為準確。 

一、暫估價與暫列金的區(qū)別

暫估價和暫列金是非常相似，容易混淆的兩個概念，但兩者其實并不相同，我們先來看一下兩個概念的具體內容。

暫估價是指：招標人（發(fā)包人）在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設備的單價以及專業(yè)工程的金額。

暫列金是指：招標人（發(fā)包人）在工程量清單中暫定并包括在合同價款中的一筆款項。用于施工合同簽訂時尚未確定或者不可預見的所需材料、設備、服務的采購，施工中可能發(fā)生的工程變更、合同約定調整因素出現時的工程價款調整以及發(fā)生的索賠、現場簽證確認等的費用。

概念來源：《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）

概念可同時參考：《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）《建設項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）

從上述兩者的概念可以看出，暫估價與暫列金的區(qū)別主要為：

1. 發(fā)生的可能性（可預見性）不同

暫估價系招標時或簽訂合同時已包含在合同價款中必然發(fā)生但尚未確定價格的支出。暫列金系招標時或簽訂合同時尚未確定或不可預見是否發(fā)生的預備支出。

2. 性質不同

暫估價的工作內容是除價格外所有內容均已明確在合同中進行約定且必然發(fā)生，若合同雙方未按照合同約定履行義務，則可能承擔相應的違約責任。但暫列金系預備金，可以全部使用、部分使用或不使用，因此，是否在合同中進行明確約定或是否發(fā)生，并不影響合同的履行。

3. 使用方式不同

暫估價系對工程項目中不能確定價格的材料、工程設備的單價以及尚不能確定是否由承包人專業(yè)工程的金額暫時估價，最終可能通過依法招標、合同約定等方式確認。但暫列金由招標人（發(fā)包人）自主決定是否使用以及如何使用。

因此，暫估價作為必然會發(fā)生的費用，招標人（發(fā)包人）在使用暫估價時應特別注意可能產生的法律風險，我們將從以下兩方面的風險進行展開。

二、暫估價項目再發(fā)包時存在的法律風險

暫估價項目再次進行發(fā)包的方式主要有兩種：1. 符合招標標準的需經過招標采購；2. 未達到招標要求的，可以自行約定通過洽談、簽訂補充協議等方式進行采購。兩種再發(fā)包方式可能面臨的法律風險如下：

1. 暫估價部分屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標。

根據《招標投標法實施條例》第二十九條規(guī)定，以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標。

其中，對于判斷暫估價項目是否屬于必須招標的項目范圍，需依據《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令（第16號））等規(guī)定明確的項目類型和規(guī)模標準進行確定。需注意的是，暫估價雖然包括在總承包范圍內，但該部分未經過充分的市場競價，因此，不能直接由施工合同雙方確定價格，當暫估價項目達到一定的范圍和規(guī)模時，必須依法進行招標。若暫估價項目按照法律規(guī)定應當進行招標而未進行招標，可能存在相關合同效力被認定無效或面臨行政處罰的風險。

2. 暫估價項目再發(fā)包時“招標人”的選擇

暫估價項目再發(fā)包時，在實踐中，可以選擇由發(fā)包人、總承包人單獨進行發(fā)包，也可以選在由發(fā)包人和總承包人雙方共同進行發(fā)包。在用三種不同方式進行發(fā)包時，亦可能因處理不當導致法律風險。

（1）由項目業(yè)主/發(fā)包人作為暫估價項目的招標人

實踐中，項目業(yè)主/發(fā)包人為控制暫估價部分的成本，通常要求作為招標人對外選擇暫估價部分的提供方。但暫估價工程部分作為總承包工程的一部分，屬于總包合同工作范圍的內容，若發(fā)包人單獨作為招標人將暫估價項目分包給總承包人之外的第三方，可能構成將部分工程進行指定分包的情形。

此外，實際上，由發(fā)包人直接分包暫估價項目給第三方會出現總承包方和第三方之間配合度低、對接不暢、重復施工、采購或因施工界面不明晰造成混亂，不僅可能使發(fā)包人耗費更多的管理成本，還可能因雙方產生沖突影響工程的整體進度及質量，對工程造成不可控風險。

（2）由總承包人作為暫估價項目的招標人

如上暫估價的概念所述，暫估價項目因其不確定性，在簽訂總承包合同時僅能暫時估價，但暫估價項目再次發(fā)包采購時則需對該部分的價格進行確認，價格確認本身存在不可控風險，若由總承包人單獨進行發(fā)包，可能導致發(fā)包人對此部分價格無法進行成本控制的風險。

（3）由發(fā)包人和總承包人共同作為暫估價項目的招標人

總包合同可約定由發(fā)包人和總承包人共同作為招標人對暫估價項目進行發(fā)包，發(fā)包人更容易對暫估價項目的成本和質量以及分包方的履行情況進行控制。但是，若合同中對三方權利義務界面、款項支付主體、發(fā)票開具等未明確約定，可能存在三方權利義務出現重疊或者沖突，從而產生爭議的風險，比如分包人直接起訴發(fā)包人主張工程款、總包方不承擔分包部分質量責任。

3. 非必須招標的暫估價項目再發(fā)包時，應根據總包合同約定選擇相對方。

若暫估價項目未達到必須招標的標準，則可以選擇通過洽談、協商其他方式進行采購，但進行采購時，需簽訂相應的合同或補充協議等有效書面書面形式確定最終的合同價款，若未通過有效形式進行確認，最終可能因價款確認方式產生爭議，不僅導致工程項目不可控的成本增加，還可能影響工程進度及質量。

三、暫估價項目的計價風險

1. 暫估價項目計價方式約定不明產生爭議

在總承包合同履行過程中，暫估價項目價格可能會受市場價格變動或政策等相關因素影響而變化，產生價差。且暫估價部分在實施及再發(fā)包過程中，可能產生相關的招標費用、稅費、現場保管費、采購管理費等，若總承包合同中未對暫估價的計價方式及相關費用的承擔方式進行明確約定，合同雙方可能會對價格是否調整、如何進行調整、相關費用由誰承擔、如何計取產生爭議，最終可能導致項目成本增加，結算困難。

2. 暫估價項目預估價格與實際幅差較大導致計價風險

在簽訂總承包合同時，暫估價項目的價格為預估價格，價格組成往往缺少明確的內容，未對價格構成范圍進行明確說明，未充分考慮實際價格的因素，可能存在低價競爭情形。但暫估價部分再進行發(fā)包時或竣工結算時，會根據市場或雙方約定的其他計價方式進行調整確認，在確認時，往往會因前期價格不明，而出現實際價格與預估價格差異較大的風險。

3. 暫估價項目設置混亂過多導致預算超支

因暫估價項目的設置確實能夠解決工程招投標初期因無法確定項目單價產生的一些問題，但在實踐中，因發(fā)包人在前期簽訂合同時把控不嚴，存在設置過多暫估價項目的情形，例如將可以確定的工程主要材料例如暫估價材料中，或將能夠確定的工程內容劃入暫估價項目中等，導致暫估價項目設置過多。最終進行結算時，往往因前期太多的不確定性因素，結算價遠遠超過合同簽約價，國企單位還可能面臨審計異議風險。

綜上，發(fā)包人在建設工程項目中使用暫估價時，在前期招標投標、簽訂合同階段即應充分重視，盡可能完善、明確相關約定內容，避免日后計價風險。發(fā)包人對暫估價項目再進行發(fā)包時亦應根據我國法律規(guī)定、合同履行情況確定發(fā)包方式、發(fā)包主體，避免違反法律規(guī)定或導致合同出現履行風險。